Fusión por absorción de empresas Dictamen AFIP

[23/03/2011]



Dictamen de Asesoria Técnica 9/2010. Reorganización de Empresas. Grupos Económicos. Fusión. Su tratamiento





La reorganización como transferencia de bienes entre empresas de un mismo conjunto económico, se prevé para firmas que subsistan a la misma, no cumplido dicho requisito no corresponde encuadrar a la misma en el contexto de la fusión por absorción...


Dictamen Nº 9/2010 Dirección de Asesoría Técnica del 08 de Marzo de 2010

I. Las presentes actuaciones tienen su origen en la presentación efectuada por la firma del epígrafe en los términos de la Resolución General Nº 1.948, mediante la cual consulta acerca del cumplimiento de los requisitos de desarrollo de actividades iguales o vinculadas en las firmas antecesoras y de mantenimiento de actividades en la firma continuadora exigidos por el régimen de reorganización libre de impuestos estatuido por el Artículo 77 y sgte. de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modificaciones), dentro del contexto de la fusión por absorción, que se llevará a cabo el 1° de enero de 2010, en la cual G.G. Argentina S.A. (en adelante GGSA) incorporará a su sociedad controlante, G.G. Internacional S.A. (en adelante GGISA).







Con relación al tema, destaca que GGISA ha estado desarrollando las actividades de "Participación en sociedades y otras inversiones financieras"; "Prestación de servicios de salud, consistente en la contratación de servicios de urgencia y de atención al viajero, a los fines de su prestación a los afiliados de la Sociedad GGSA"; y "Locación de inmuebles".







Asimismo, informa que GGSA ha estado desarrollando las actividades de "Prestación de servicios generales de salud (incluyendo servicios de internación)"; "Realización de inversiones financieras y participación en sociedades"; y "Locación de inmuebles".







A su vez, agrega que el motivo del proceso de reorganización planeado es "... la integración horizontal de los negocios llevados a cabo por las Sociedades, a la vez de constituir un ordenamiento de las mismas, generando de esta forma una sinergia que potencia y efectiviza el desarrollo comercial y administrativo".







Además, agrega que "... las actividades que desarrollará GGSA a partir de la fecha de reorganización consistirán en el mantenimiento de la actividad de prestación de servicios de salud, el mantenimiento de la actividad de inversión -tanto por su participación en sociedades como en otras inversiones financieras- y en la locación de inmuebles". Sintetiza manifestando que "... se mantendrán las actividades desarrolladas hasta la fecha de la reorganización, potenciándolas mediante la incorporación de las mismas actividades desarrolladas por GGISA".







Con relación al requisito que exige el primer párrafo del citado Artículo 77 de la ley y que amplia el Apartado II del Artículo 105 de su reglamento, consistente en el mantenimiento por el término de dos años posteriores a la fecha de reorganización de las actividades de las antecesoras, la consultante aduce que GGSA proseguirá desarrollando la actividad de prestación de servicios de salud (desarrollada hasta la fecha de reorganización por las Sociedades GGSA Y GGISA) y la actividad de inversión -materializada en la participación en sociedades como asimismo en otras inversiones financieras-, y la locación de inmuebles (actividades desarrolladas hasta la fecha de reorganización por las Sociedades GGSA y GGISA).







De esta forma, considera que en la medida que la Sociedad GGSA prosiga por el término de dos años a partir de la fecha de la reorganización las actividades antes indicadas, el requisito se encontrará debidamente cumplimentado.







En lo atinente a la condición dispuesta por el Apartado III del citado Artículo 105 del reglamento estima que "... no resulta aplicable a los casos de fusiones y escisiones entre sociedades que conforman un mismo conjunto económico, tal como es el caso motivo de la presente".







Así, esgrime que dicho criterio encuentra fundamento en que en una fusión realizada entre integrantes de un mismo conjunto económico supone que "... no sólo no se opera con terceros ajenos, sino tampoco que se produzca el acceso a una riqueza de la que antes no se disponía". En apoyo de tal temperamento cita jurisprudencia de la Sala D del Tribunal Fiscal de la Nación, mediante sus sentencias recaídas en las causas ""Instituto Rosenbusch S.A. de Biología Experimental Agropecuaria s/recurso de apelación - impuesto de sellos" (15/07/1999), "Ormas S.A.I.C.E.C." (16/12/2003) e "International Engines South America S.A." (22/12/2004)"". Además, menciona que el último fallo citado fue "... ratificado por la Sala II de la Cámara de Nacional de Apelaciones con fecha 16/11/2008, manteniéndose por otra parte el criterio sostenido por este último tribunal en la causa Blaisten S.A. (18/10/2007)", y que tales antecedentes se encontraban en línea con la opinión que en su momento sostuvo el Fisco, plasmada en el "Dictamen (DAT) N° 53/94 (Bol. DGI N° 491, pág. 1.369)" y modificada más recientemente mediante el "Dictamen (DAT) N° 12/2006" .







No obstante tales manifestaciones, alega que tanto GGSA como GGISA habrán desarrollado durante los 12 meses anteriores a la fecha de reorganización las actividades de prestación de servicios de salud, inversión -tanto por su participación en sociedades como en otras inversiones financieras-, y de locación de inmuebles.







Por otra parte, cabe señalar que se observa en la Nota N° ... a los Estados Contables del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2008 -de los que la rubrada presentó copia certificada- que GASA poseía a dicha fecha el 90% del paquete accionario de Instituto Z.Z. de Traumatología y Ortopedia S.A. y el 99% de las acciones de Ambulatorios Z.Z. S.A. (fs. ...).







II. Antes de comenzar a analizar la cuestión planteada cabe advertir que este servicio asesor abordará los temas consultados desde un punto de vista teórico y de acuerdo a la información brindada por la solicitante, sin pormenorizar aspectos específicos para los cuáles no cuenta con los datos necesarios, más aún teniendo en cuenta que se trata de situaciones de ocurrencia potencial.







Asimismo, se aclara que sólo serán analizadas las cuestiones atinentes a la reorganización sin llevarse a cabo verificación alguna, la cual estará a cargo del área operativa pertinente, por lo tanto esta asesoría no se expedirá acerca de la viabilidad de los medios de prueba presentados.







Inicialmente, se analizará el encuadramiento que corresponde otorgar a la reorganización que se plantea, para ello nos remitiremos a las normas que definen los conceptos de fusión y transferencia entre empresas de un mismo conjunto económico.







Al respecto cabe señalar que la ley de impuesto a las ganancias prevé tres modos básicos de reorganización impositiva, ellos son los de la fusión, la escisión y la transferencia de bienes entre entidades de un mismo conjunto económico.







Así el sexto párrafo del Artículo 77 de la ley del gravamen entiende por reorganización:







"a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas.







b) ....







c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que a pesar de ser jurídicamente independientes constituyen un mismo conjunto económico.







Asimismo, el inciso a) del primer párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modificaciones) indica que habrá fusión de empresas "cuando DOS (2) o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la nueva entidad al momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporación, el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente por lo menos el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la o las incorporadas".







En tanto que su inciso c) específica que habrá conjunto económico "... cuando el OCHENTA POR CIENTO (80 %) o más del capital social de la entidad continuadora pertenezca al dueño socio o accionista de la empresa que se reorganiza", indicando además que "... éstos deberán mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformación, no menos del OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital que poseían a esa fecha en la entidad predecesora".







Seguidamente, el segundo párrafo de la norma señalada dispone que en los casos de fusión y escisión de empresas deberán cumplirse entre otros los siguientes requisitos adicionales:







"I) que a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha: se entenderá que tal condición se cumple, cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o, cuando habiendo cesado las mismas, el cese se hubiera producido dentro de los 18 (dieciocho) meses anteriores a la fecha de la reorganización";







"II) que continúen desarrollando por un período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas -permanencia de la explotación dentro del mismo ramo-, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras";







"III) que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los doce (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si el mismo se hubiera producido dentro del término establecido en el apartado I) precedente o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si éste fuera menor".







Aclara además este último punto que "Se considerará como actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical) ...".







Descripta la normativa aplicable, cabe a continuación traer a colación el Dictamen N° 26/04 (DAT), en el cual este servicio asesor opinó que la transferencia de bienes entre empresas de un mismo conjunto económico, contemplada por el inciso c) del Artículo 77 de la ley del gravamen, se prevé para firmas que subsisten a la reorganización.







A esos efectos se observó que a partir de la sanción del Decreto Nº 830/78, reglamentario de la Ley Nº 20.628 (t.o. en 1977), se eliminó el requisito exigido por su antecesor acerca de que las entidades fusionadas fueran jurídica y económicamente independientes, dando de esta manera al inciso c) un carácter eminentemente residual, ya que sólo quedan comprendidas en el mismo las transferencias de fondos de comercio entre empresas vinculadas en donde las mismas subsistan a dicho proceso de traslado.







Este criterio resultó coincidente con el arribado por la Dirección Nacional de Impuestos en el Memorando N° /05, en el cual se concluyó, respecto de un caso de fusión, que "... no resulta admisible que una reorganización encuadre en forma simultánea en dos incisos, toda vez que los mismos son taxativos y excluyentes entre sí".







Además la citada área ministerial consideró oportuno señalar que "... más allá de la confusión y diversidad de opiniones a que se hizo mención respecto del alcance del inciso c) del Artículo 77, la tesitura del Dictamen N° 26/04 de la Dirección de Asesoría Técnica, conformado por la Subdirección General de Legal y Técnica Impositiva, en cuanto sostiene que tratándose de transferencias en conjunto económico deben sobrevivir las dos entidades, se aprecia sumamente interesante y atendible por la razonabilidad y la lógica que contiene dicha interpretación, dado que a partir de la misma se advierte que cobra mayor sentido el alcance del citado inciso de lo que se derivaría la posibilidad de delinear con precisión buena parte de los casos que comprende".







A esto cabe añadir que dicha dependencia se valió para fundamentar la prevalencia de la figura de fusión sobre la de transferencia entre entidades de un mismo conjunto económico, entre otras razones, en lo opinado por los Doctores Giulliani Fonrouge y Susana Navarrine, quienes afirman que "... la situación tratada en el inciso c) del Artículo 76 ..." -actual Artículo 77- "... no pertenece a un caso de reorganización, que corresponde a otro tipo de operaciones, y fundamentalmente la fusión y escisión; nos hallamos ante un caso de transferencia de una universalidad jurídica, a la cual se le asignan los efectos especiales cuando media conjunto económico, pero nada más". -Cfr. "Impuesto a las Ganancias", Editorial De Palma, Segunda Edición, pág. 507-.







En igual sentido se pronunció Aurelio Cid al expresar que "... en los supuestos consagrados en el inc. c) del Artículo 71 (actual Artículo 77) no hay reorganización entendida como fusión o escisión, pues las sociedades involucradas en nada alteran su estructura jurídico-económica ni fiscal ..." ("Los aspectos fiscales de la reorganización de empresas", Revista de Derecho Fiscal, Tomo XXXIII, págs. 1212/39). Agrega a ello, que en tales casos "... no hay traslado de derechos y obligaciones fiscales a que se refiere el artículo incorporado a continuación del antedicho, salvo los de aquellos atributos que son propios de los bienes transferidos ...".







Los argumentos antedichos, han sido a su vez utilizados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C. c/ DGI" de fecha 17/03/2009, allí el máximo tribunal defendió la interpretación histórica evolutiva basada en el hecho de que a partir del dictado del Decreto N° 830/78 se eliminó para los procesos de fusión la condición de que las entidades fueran jurídica y económicamente independientes -manteniéndose tal regulación hasta el presente -.







Por lo cual juzgó en el sentido de que la fusión por absorción dentro de un conjunto económico se encuentra comprendida en el inciso a) del Artículo 77 de la ley de impuesto a las ganancias. Considerando que si la operación se hubiera limitado a la transmisión de una universalidad de hecho o fondo de comercio, habría correspondido la aplicación del supuesto previsto en el Artículo 77 inciso c) de la Ley N° 20.628, en la medida en que las empresas transmitentes hubieran subsistido, aunque fuese residualmente.







Es decir, tal como lo viene sosteniendo reiteradamente esta Asesoría la fusión por absorción sea de empresas independientes o pertenecientes a un mismo conjunto económico encuadran en el inciso a) del Artículo 77, y en el inciso c) aquellos procesos de reorganización cuyas empresas transmitentes hubieran subsistido a los mismos.







Con los fundamentos expuestos, este servicio asesor estima que no corresponde encuadrar a la reorganización objeto de debate como transferencia de bienes entre empresas de un mismo conjunto económico -inciso c)-, por lo que debe cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley del tributo y su reglamentación para la figura de fusión contemplada en el inciso a) del sexto párrafo del Artículo 77 de dicho plexo legal, entre ellos los dispuestos por el segundo párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la aludida norma.







En razón de ello, con el fin de continuar el estudio de las condiciones relacionadas con las actividades ejercidas por las sociedades involucradas que, además de la realización de sus otras operaciones, cuentan con paquetes accionarios que le otorgan el control de otras sociedades, se estima adecuado analizar inicialmente si tal tenencia representa el desarrollo de una actividad inversora.







Al respecto, corresponde señalar que este servicio asesor tuvo oportunidad de referirse al tema en diversas ocasiones en donde se analizaban procesos de fusión por absorción, interpretando mediante las mismas que cuando la composición de ingresos requiera de costos, gastos y riesgos empresarios vinculados, dichas operaciones calificarán como "actividad".







En lo atinente a las inversiones, cabe citar el Visto al Dictamen Nº 15/01 (DAT), en donde al tratarse un proceso de fusión por absorción se consideró que las colocaciones efectuadas en el capital accionario de una sociedad que realiza una actividad operativa mediante las cuales se obtiene el control de la firma, no implican que la empresa controlante obtenga sus rentas a partir del ejercicio indirecto de la respectiva actividad operativa sino que las obtiene a partir del ejercicio de una "actividad inversora". De este modo y a partir de esa inteligencia se otorga a las inversiones en empresas controladas la entidad de "actividad". Siendo conveniente destacar que el ejercicio de esta actividad no requiere de su realización exclusiva, en la misma sociedad puede ser ejecutada simultáneamente con otra actividad de carácter operativo.







De esta forma, aceptando el carácter de actividad inversora de las tenencias y de las participaciones en el capital de la sociedad controlada, comenzaremos a tratar el tema del mantenimiento de las actividades anterior o posterior a la fecha de reorganización en las firmas que participan del proceso reorganizativo.







En tal menester, cabe traer a colación las consideraciones que sobre la problemática en cuestión realiza Dr. Rubén O. Asorey, el cual interpreta que la exigencia de la permanencia en la actividad de la firma antecesora "... denota una adherencia al criterio denominado de identidad de objeto, exigiendo similitud en las actividades de las empresas antecesoras y sucesoras, posiblemente con la finalidad de evitar procesos de reorganización que sólo tengan como finalidad beneficios fiscales". (Reorganizaciones Empresariales, Ed. La Ley, Buenos Aires, Mayo de 1996, Pág. 49).







En el mismo sentido, en el Dictamen N° 90/95 (DAT) se señala que "... el tratamiento fiscal dispensado a la operatoria persigue proteger las reorganizaciones destinadas a la obtención de mejores condiciones de producción y eficiencia. De esa manera, requiere el cumplimiento, como condición resolutoria, de la continuación de la actividad que se venía desarrollando ...".







En cuanto al tema de integración de actividades el Dr. Asorey manifiesta en la obra ya citada que "La integración horizontal tiende a la concentración de dos o más empresas que producen productos iguales o similares, y que tienen necesidad de adecuar su dimensión, normalmente por un problema de costos. La integración vertical tiende a garantizar al ente productor de adecuados canales de insumos o de una mejor forma de colocación de su producción" (Op. Cit. Pág. 51).







Sobre esta temática también se ha dicho que "... el criterio de actividad vinculada difiere según se la considere con anterioridad o posterioridad a la reorganización; en el primer caso puede tratarse de actividades complementarias o etapas de un proceso económico y, en el segundo, corresponde que sean actividades de un mismo ramo, de tal manera que los bienes o servicios que produzcan la o las empresas continuadoras, posean características esencialmente similares a las de las que producían las antecesoras" (Fernando Sanz de Urquiza, Requisitos legales en la reorganización de sociedades y empresas, La Ley, IMP 1990-B, 1623).







Con relación al tema, en el ya mencionado Dictamen Nº 26/04 (DAT) este servicio asesor analizó el caso de una fusión por absorción en donde la absorbente tenía como actividad principal la producción y comercialización de productos químicos, mientras que su absorbida se dedicaba a la venta al por mayor de abonos, fertilizantes y plaguicidas, compartiendo con su controlante las tareas inherentes al desarrollo y registro de nuevos productos, negociación de la compra de productos a otras compañías, actividades financieras y de tesorería, implementación y soporte de todos los servicios tecnológicos, desarrollo y supervisión del personal.







En el citado acto de asesoramiento se entendió que la fusión de las firmas en cuestión haría que se unifiquen en la sociedad continuadora los procesos de producción y comercialización de sus principales productos, llevándose de esta manera tanto procesos de integración vertical como de integración horizontal, concluyéndose "... que las actividades de ambas empresas deberían considerarse como vinculadas entre sí a los efectos de la determinación del cumplimiento del requisito dispuesto por el Artículo 105 del decreto de la Ley de Impuesto a las Ganancias".







Como puede observarse, a los efectos de considerar el criterio de actividad vinculada privó el carácter de complementariedad o que pertenezcan a un mismo proceso económico, ello con el fin de evitar que la reorganización se efectúe a los fines de obtener ventajas tributarias cuando la actividad de una de las empresas intervinientes ya no resulte viable.







Así también, según se opinó en los Dictámenes Nros. 75/08 y 30/09 (DI ATEC), "... la identidad de objeto amerita que la o las empresas continuadoras deban seguir manteniendo actividades que generen tanto ingresos como costos y gastos cuyo origen esté dado por operaciones análogas o equivalentes a las que venían efectuando la o las empresas antecesoras, es decir que no exista la intención de realizar un cambio estructural que resienta esencialmente dicha identidad". Ello, en el sentido de que no pueda considerarse un emprendimiento distinto a los que lo precedieron en las firmas antecesoras.







Por todo lo expuesto, este servicio asesor considera que las actividades inherentes a la prestación consistente en la contratación de servicios de urgencia y de atención al viajero a los fines de su prestación a los afiliados de GGSA, y realizadas por GGISA, resultan vinculadas por su complementariedad con las actividades relativas a la prestación de servicios de asistencia, asesoramiento técnico y profesional en el ámbito de la administración de salud y seguridad social y la prestación de servicios de laboratorio y análisis clínicos, realizadas por GGSA.







En tal entendimiento y teniendo en cuenta que dichas actividades se han realizado durante los doce meses anteriores a la fecha de reorganización de las sociedades involucradas, como así también se han desarrollado durante dicho lapso y en cada una de ellas en forma simultánea las actividades de inversión en empresa controladas y alquiler de inmuebles, debería considerarse cumplido el requisito dispuesto por el Apartado III del segundo párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o en 1997 y sus modificaciones).







Además, de continuarse las mismas actividades durante los dos años posteriores a la fecha de reorganización en la firma sucesora también debería darse por cumplida la condición dispuesta por el Apartado II del mismo artículo.







Por último, cabe agregar a las salvedades ya realizadas respecto del alcance del presente análisis, que la viabilidad de la reorganización planteada también depende de lo que resuelva oportunamente la Inspección General de Justicia en el ejercicio de sus facultades de control de legalidad y poder de policía, concretadas en la fijación del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas bajo el marco normativo de la Ley Nº 19.550 y sus disposiciones, y dentro de las pautas reglamentarias por ésta establecidas.