Dictamen de Asesoría Técnica de AFIP sobre fusión de sociedades

Dictamen de Asesoria Técnica 34/2010. Ganancias. Fusión de sociedades. Reorganización

Se concluye que el requisito previo a la reorganización en el capital de las firmas antecesoras se considerara cumplido por los titulares de las mismas tanto absorbente como absorbida mientras conserven, por vía directa o indirecta durante los dos años anteriores a la fecha de la consabida reestructuración un importe de participación que constituya como mínimo el ochenta por ciento de los montos que poseían en los capitales accionarios de dichas sociedades predecesoras....

Dictamen Nº 34/2010

Dirección de Asesoría Técnica

ASUNTO

IMPUESTO A LAS GANANCIAS - REORGANIZACION DE SOCIEDADES. FUSION POR ABSORCION DE EMPRESA CONTROLANTE. ACTIVIDADES RELATIVAS A LOS CENTROS COMERCIALES Y CENTROS DE ENTRETENIMIENTO. ACTIVIDAD FINANCIERA. ACTIVIDAD INVERSORA. PARTICIPACION INDIRECTA. "J.J." S.A.

TEMA

IMPUESTO A LAS GANANCIAS-SOCIEDADES COMERCIALES -FUSION DE SOCIEDADES-REORGANIZACION DE LA EMPRESA

SUMARIO

I. Corresponde encuadrar a la reorganización objeto de debate como una fusión por absorción dentro de un mismo conjunto económico contemplado en el inciso a) del sexto párrafo del Artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, por lo que debe cumplir con todos los requisitos exigidos por el plexo legal y su reglamentación para la figura de fusión allí contemplada.

II. De continuarse las mismas actividades durante los dos años posteriores a la fecha de reorganización en la firma continuadora deberían darse por cumplidas las condiciones dispuestas por el primer párrafo del Artículo 77 de la ley en cuestión y por el Apartado II del segundo párrafo del Artículo 105 de su reglamento.

III. Teniendo en cuenta que la actividad de inversión en firmas controladas se ha llevado a cabo en las dos sociedades involucradas durante los doce meses anteriores a la fecha de reorganización, como así también se han desarrollado durante dicho lapso las actividades de explotación de centros comerciales, homecenters y servicios de financiamiento de compras en la firma controlada, debería considerarse cumplido el requisito dispuesto por el Apartado III del segundo párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o en 1997 y sus modificaciones).

IV. La condición de conservación en el capital en la firma continuadora por parte de los titulares de las antecesoras con posterioridad a la fecha de reorganización, estatuida por el octavo párrafo del citado Artículo 77, deberá considerarse cumplida cuando dichos titulares hubiesen detentado, por vía directa o indirecta, un importe de participación social no menor al que debían poseer a la fecha de reorganización durante los dos años siguientes a la fecha aludida.

V. El requisito de mantenimiento previo a la reorganización en el capital de las firmas antecesoras, establecido por el último párrafo del Artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, deberá considerarse cumplido cuando los titulares de las mismas -tanto absorbente como absorbida- hubieran conservado, por vía directa o indirecta (a través de sus propios socios), durante los dos años anteriores a la fecha de la consabida reestructuración un importe de participación no menor al OCHENTA POR CIENTO (80%).

VI. Respecto al requisito de empresa en marcha se visualiza de acuerdo a los distintos datos informados por la consulta, que el mismo se hallaría plenamente cumplido.

TEXTO

I. Las presentes actuaciones tienen su origen en la presentación efectuada por la firma del epígrafe en los términos de la Resolución General Nº 1.948, mediante la cual consulta acerca del encuadre que corresponde otorgar en el régimen de reorganización libre de impuestos estatuido por el Artículo 77 y sgte. de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modificaciones) a la fusión por absorción en la cual "J.J." S.A. será absorbida por su controlada -"C.C." S.A.-, indagando posteriormente acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa correspondiente.

Al respecto, aclara que "C.C." S.A. "... es una sociedad argentina cuyas actividades y operaciones se centran principalmente en la explotación de centros comerciales y homecenters, servicios financieros y actividades de inversión".

Con relación a las actividades financieras aduce que "... por medio de su Tarjeta presta servicios financieros a sus clientes al permitirles abonar y financiar compras, accediendo a descuentos y beneficios exclusivos. Asimismo, ofrece servicios de seguros".

En lo atinente a las actividades de inversión señala que "C.C." S.A. ostenta el rol de controlante de varias sociedades ("AgroJ.J." S.A. con el 87,5% de la participación accionaria; "N.N." S.A. con el 94,98%; "B.B." S.A. con el 95%).

Agrega que "J.J." S.A. es una sociedad cuya actividad principal es la inversión en otras sociedades del país, que es controlante de "C.C." S.A. al poseer el 74,1739% de su participación accionaria, y que posee el 5,4468% de las acciones de "J.J.R." Argentina S.A. y el 5,02% de "N.N" S.A.

A su vez, aporta un cuadro en el cual muestra que "C.C." S.A., sociedad homónima radicada en Chile, posee directamente el 25,75% de la participación accionaria de "C.C." S.A. (Argentina) e indirectamente un 74,1739% -mediante participaciones en las firmas "C.C.R." S.A. (Chile) de la que posee el 99,93% y ésta a su vez el 24,18% de "C.C." Internacional Ltda. (Chile) de la cual "C.C." S.A. (Chile) posee un 75,80%, y de la misma en "C.C." (España) con un 99.99%, la que controla a la aludida "J.J." S.A. (Argentina) con un 94,96-, permitiendo admitir que "C.C." S.A. (Argentina) e "J.J." S.A. (Argentina) pertenecen a un mismo conjunto económico siguiendo las pautas que dispone el régimen que estatuye la ley de impuesto a las ganancias para las reorganizaciones libres de impuestos (según cuadro fs. ...del expte. administrativo).

En cuanto al encuadramiento técnico-jurídico a otorgar a la reestructura planteada enuncia que existen opiniones encontradas tanto de carácter administrativo como jurisprudencial, por las cuales el proceso de reorganización en cuestión "... podría ser calificado como una transferencia entre empresas de un mismo conjunto económico según lo previsto en el inciso c) del Artículo 77 de la referida norma legal (Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, en la causa Inter Engines South Ame S.A. ...) o como una fusión por absorción conforme lo establece el inciso a) del Artículo 77 de la LIG (Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C. de fecha 17/03/2009).

Al respecto, opina que corresponde calificar a la reestructura planteada "... como una fusión inversa por absorción enmarcada dentro del inciso c) del Artículo 77 de la LIG y por ello no es necesario el cumplimiento de los requisitos adicionales establecidos por el Artículo 105 del Decreto Reglamentario LIG".

No obstante ello, y para el caso de que este Organismo considere que la reorganización deba encuadrarse en los términos del inciso a) del mencionado artículo de la ley del gravamen consulta si "... se cumplen la totalidad de los requisitos exigidos por el Artículo 105 del Decreto Reglamentario LIG para considerar dicha reorganización como libre de impuestos...".

Sobre tales requisitos adicionales, que la normativa exige cuando a la reorganización corresponda encasillarla en el inciso a) del sexto párrafo del Artículo 77 de marras, desarrolla una reseña sobre el cumplimiento de cada uno de ellos en la reestructuración del caso.

En lo relativo a la condición de mantenimiento de la actividad en la firma continuadora a partir de la fecha de reorganización dispuesta por el primer párrafo del Artículo 77 de la ley del gravamen y el Apartado II del segundo párrafo del Artículo 105 del reglamento de la misma la rubrada considera que "... el requisito se vería plenamente cumplido ya que la continuadora, "C.C." S.A., continuará desarrollando tanto sus actividades de explotación de centros comerciales y homecenters, servicios financieros como las de inversión, actividades que desarrollan tanto la propia "C.C." S.A. como la sociedad absorbida, "J.J." S.A.".

Con respecto a la restricción atinente a la existencia y mantenimiento de las participaciones en el capital social al momento y con posterioridad a la fecha de reorganización que dispone el octavo párrafo del citado Artículo 77 de la ley y el inciso a) del citado Artículo 105 del reglamento destaca "... que tanto "C.C." S.A. como "J.J." S.A. conforman el grupo "C.C." y son controlados en forma directa o indirecta en su totalidad por "C.C." S.A. (Chile)". Asimismo, indica que "..."C.C." S.A. (Chile) mantendrá su participación a la fecha de reorganización y durante los DOS (2) años posteriores a dicha fecha".

En cuanto a la permanencia de la participación en el capital con anterioridad a la fecha de reorganización que prevé el último párrafo del aludido Artículo 77 de la ley, manifiesta que "... el requisito se encuentra cumplido ya que los titulares de las empresas antecesoras han mantenido durante un lapso no inferior a DOS (2) años anteriores a la fecha de reorganización, el 80% de participación de las mencionadas empresas".

Acerca del requisito de empresa en marcha normado por el Apartado I) del segundo párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias aduce que si bien "... no debe ser cumplimentado en el caso de que la reorganización se organice dentro del mismo conjunto económico, el mismo se encuentra íntegramente cumplido tanto por "C.C." S.A. como por "J.J." S.A., en virtud de que a la fecha de reorganización ambas se encuentran desarrollando sus actividades".

Alude posteriormente a la realización de actividades iguales o vinculadas durante los doce meses previos a la fecha de reorganización, limitación que dispone el Apartado III) del segundo párrafo del mentado Artículo 105 del reglamento. En tal alusión cita el Dictamen N° 71/07 (DI ATEC) y expresa, destacando y subrayando ciertos pasajes, que en la enunciación de marras se sostuvo respecto de cinco sociedad anónimas que "... van a contar a la fecha de reorganización con más de doce meses dedicados a la actividad inversora (tenencia de acciones), siendo además la única actividad en las cuatro últimas, por su parte "I.I." S.A. (firma absorbente) continuará después de la reorganización la actividad inversora -posee el 75% de las acciones de "B.B." S.A., el 95% de "N.N." S.A. y el 75% de "P.P." S.A.. Además, de acuerdo a lo expresado, "I.I." S.A., continuará con su actividad de explotación de juegos de azar de la misma forma en que la venía realizando".

Al respecto, colige que "... en el caso de que la reorganización se encuadrare bajo la forma prevista en el inciso a) del Artículo 77 de la LIG, el requisito en cuestión se encontrará cumplido en virtud de que tanto "C.C." S.A. como "J.J." S.A. han desarrollado actividades de inversión a través de la participación en otras sociedades durante los doce meses anteriores a la fecha de reorganización".

Finalmente, declara que se cumplirá con el requisito de comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

II. Antes de comenzar a analizar la cuestión planteada cabe advertir que este servicio asesor abordará los temas consultados desde un punto de vista teórico y de acuerdo a la información brindada por la solicitante, sin pormenorizar aspectos específicos para los cuáles no cuenta con los datos necesarios, más aún teniendo en cuenta que se trata de situaciones de ocurrencia potencial.

Asimismo, se aclara que sólo serán analizados los temas específicamente consultados de la reorganización sin llevar a cabo verificación alguna, la cual estará a cargo del área operativa pertinente, por lo tanto esta asesoría no se expedirá acerca de la viabilidad de los medios de prueba presentados.

Inicialmente, se analizará el encuadramiento que corresponde otorgar a la reorganización que se plantea, para ello nos remitiremos a las normas que definen los conceptos de fusión y transferencia entre empresas de un mismo conjunto económico.

Al respecto cabe señalar que la ley de Impuesto a las Ganancias prevé tres modos básicos de reorganización impositiva, ellos son los de la fusión, la escisión y la transferencia de bienes entre entidades de un mismo conjunto económico.

Así el sexto párrafo del Artículo 77 de la ley del gravamen entiende por reorganización:

"a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas.

b) ....

c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico."

Asimismo, el inciso a) del primer párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o en 1997 y sus modificaciones) indica que habrá fusión de empresas "...cuando DOS (2) o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la nueva entidad al momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporación, el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente por lo menos el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la o las incorporadas".

En tanto que su inciso c) especifica que habrá conjunto económico "... cuando el OCHENTA POR CIENTO (80 %) o más del capital social de la entidad continuadora pertenezca al dueño, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza", indicando además que "... éstos deberán mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformación, no menos del OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital que poseían a esa fecha en la entidad predecesora".

Seguidamente, el segundo párrafo de la norma señalada dispone que en los casos de fusión y escisión de empresas deberán cumplirse con los siguientes requisitos adicionales:

"...I) que a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha: se entenderá que tal condición se cumple, cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o, cuando habiendo cesado las mismas, el cese se hubiera producido dentro de los DIECIOCHO (18) meses anteriores a la fecha de la reorganización;

II) que continúen desarrollando por un período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas -permanencia de la explotación dentro del mismo ramo-, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras;

III) que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si el mismo se hubiera producido dentro del término establecido en el apartado I) precedente o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si éste fuera menor".

Aclara además este último punto que "Se considerará como actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical) ...".

Por último, cabe reseñar el primer párrafo del citado Artículo 77 que dispone para las reorganizaciones libres de impuestos en general que los resultados que pudieran surgir como consecuencia de las mismas "... no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada a las mismas".

Descripta la normativa aplicable, cabe a continuación traer a colación el Dictamen N° 26/04 (DAT), en el cual este servicio asesor opinó que la transferencia de bienes entre empresas de un mismo conjunto económico, contemplada por el inciso c) del Artículo 77 de la ley del gravamen, se prevé para firmas que subsisten a la reorganización.

A esos efectos se observó que a partir de la sanción del Decreto Nº 830/78, reglamentario de la Ley Nº 20.628 (t.o. en 1977), se eliminó el requisito exigido por su antecesor acerca de que las entidades fusionadas fueran jurídica y económicamente independientes, dando de esta manera al inciso c) un carácter eminentemente residual, ya que sólo quedan comprendidas en el mismo las transferencias de fondos de comercio entre empresas vinculadas en donde las mismas subsistan a dicho proceso de traslado.

Este criterio resultó coincidente con el arribado por la Dirección Nacional de Impuestos en el Memorando N° .../05, en el cual se concluyó, respecto de un caso de fusión, que "... no resulta admisible que una reorganización encuadre en forma simultánea en dos incisos, toda vez que los mismos son taxativos y excluyentes entre sí".

Además la citada área ministerial consideró oportuno señalar que "... más allá de la confusión y diversidad de opiniones a que se hizo mención respecto del alcance del inciso c) del Artículo 77, la tesitura del Dictamen N° 26/04 de la Dirección de Asesoría Técnica, conformado por la Subdirección General ..., en cuanto sostiene que tratándose de transferencias en conjunto económico deben sobrevivir las dos entidades, se aprecia sumamente interesante y atendible por la razonabilidad y la lógica que contiene dicha interpretación, dado que a partir de la misma se advierte que cobra mayor sentido el alcance del citado inciso de lo que se derivaría la posibilidad de delinear con precisión buena parte de los casos que comprende".

A esto cabe añadir que dicha dependencia se valió para fundamentar la prevalencia de la figura de fusión sobre la de transferencia entre entidades de un mismo conjunto económico, entre otras razones, en lo opinado por los Doctores Giulliani Fonrouge y Susana Navarrine, quienes afirman que "... la situación tratada en el inciso c) del Artículo 76 ..." -actual Artículo 77- "... no pertenece a un caso de reorganización, que corresponde a otro tipo de operaciones, y fundamentalmente la fusión y escisión; nos hallamos ante un caso de transferencia de una universalidad jurídica, a la cual se le asignan los efectos especiales cuando media conjunto económico, pero nada más". -Cfr. "Impuesto a las Ganancias", Editorial De Palma, Segunda Edición, pág. 507-.

En igual sentido se pronunció Aurelio Cid al expresar que "... en los supuestos consagrados en el inc. c) del Artículo 71 (actual Artículo 77) no hay reorganización entendida como fusión o escisión, pues las sociedades involucradas en nada alteran su estructura jurídico-económica ni fiscal ..." ("Los aspectos fiscales de la reorganización de empresas", Revista de Derecho Fiscal, Tomo XXXIII, págs. 1212/39). Agrega a ello, que en tales casos "... no hay traslado de derechos y obligaciones fiscales a que se refiere el artículo incorporado a continuación del antedicho, salvo los de aquellos atributos que son propios de los bienes transferidos ...".

Los argumentos antedichos, han sido a su vez utilizados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C. c/ D.G.I." de fecha 17/03/2009. Allí el máximo tribunal defendió la interpretación histórica evolutiva basada en el hecho de que a partir del dictado del Decreto N° 830/78 se eliminó para los procesos de fusión la condición de que las entidades fueran jurídica y económicamente independientes -manteniéndose tal regulación hasta el presente-.

Por lo cual juzgó en el sentido de que fusión por absorción dentro de un conjunto económico se encuentra comprendida en el inciso a) del sexto párrafo del Artículo 77 de la ley del impuesto a las ganancias considerando que si la operación se hubiera limitado a la transmisión de una universalidad de hecho o fondo de comercio, habría correspondido la aplicación del supuesto previsto en el inciso c) del párrafo aludido, en la medida en que las empresas transmitentes hubieran subsistido, aunque fuese residualmente.

En consecuencia, tal como lo viene sosteniendo reiteradamente esta Asesoría -vg. Dictamen N° 60/06 (DI ATEC)-, la fusión por absorción, ya sea de empresas independientes o pertenecientes a un mismo conjunto económico, debe encuadrarse en el inciso a) del Artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Con los fundamentos expuestos, este servicio asesor estima que no corresponde encuadrar a la reorganización objeto de debate como una transferencia de bienes entre empresas de un mismo conjunto económico -inciso c)-, sino analizar su inclusión dentro del inciso a) del sexto párrafo del Artículo 77 de dicho plexo legal, por lo que debe cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley del tributo y su reglamentación para la figura de fusión contemplada allí, entre ellos los dispuestos por el segundo párrafo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la aludida norma.

En razón de ello, con el fin de continuar el estudio de las condiciones relacionadas con las actividades ejercidas por las sociedades involucradas se estima adecuado en primer lugar analizar si la tenencia de acciones que otorgan el control de otras firmas representa el desarrollo de una actividad.

Al respecto, corresponde señalar que existe "actividad empresarial" cuando la generación de ingresos que se desprenda de la misma requiera de una estructura con costos, gastos y riesgos empresarios asociados, lo cual no se configuraría en el caso que se realizara una colocación temporaria -inversión- de fondos excedentes para obtener una renta.

En lo atinente a las inversiones, cabe citar el Visto al Dictamen Nº 15/01 (DAT), en donde al tratarse un proceso de fusión por absorción se consideró que las colocaciones efectuadas en el capital accionario de una sociedad que realiza una actividad operativa mediante las cuales se obtiene el control de la firma, no implican que la empresa controlante obtenga sus rentas a partir del ejercicio indirecto de la respectiva actividad operativa sino que las obtiene a partir del ejercicio de una "actividad inversora".

Ello, sumado a que estas inversiones requieren costos y gastos inherentes a la compra de las acciones, además de los relacionados con los procesos de toma de decisiones en las sociedades controladas, los cuales implican un riesgo asociado y no solo representan una colocación temporal de excedentes de fondos, determinando la realización de la aludida "actividad inversora" de las tenencias y de las participaciones en el capital de la sociedad controlada.

A partir de esta convicción, comenzaremos a tratar el tema del mantenimiento de las actividades anterior o posterior a la fecha de reorganización en las firmas que participan del proceso reorganizativo.

En tal menester cabe traer a colación las consideraciones que sobre la problemática en cuestión realiza Dr. Rubén O. Asorey, el cual interpreta que la exigencia de la permanencia en la actividad de la firma antecesora "... denota una adherencia al criterio denominado de identidad de objeto, exigiendo similitud en las actividades de las empresas antecesoras y sucesoras, posiblemente con la finalidad de evitar procesos de reorganización que sólo tengan como finalidad beneficios fiscales". (Reorganizaciones Empresariales, Ed. La Ley, Buenos Aires, Mayo de 1996, Pág. 49).

En el mismo sentido, en el Dictamen 71/07 (DI ATEC) se señala que "... el tratamiento fiscal dispensado a la operatoria persigue proteger las reorganizaciones destinadas a la obtención de mejores condiciones de producción y eficiencia. De esa manera, requiere el cumplimiento, como condición resolutoria, de la continuación de la actividad que se venía de-sarrollando ...".

En cuanto al tema de integración de actividades que el Dr. Asorey hace en la obra ya citada, manifiesta que "La integración horizontal tiende a la concentración de dos o más empresas que producen productos iguales o similares, y que tienen necesidad de adecuar su dimensión, normalmente por un problema de costos", mientras que la integración vertical tiende a garantizar al ente productor de adecuados canales de insumos o de una mejor forma de colocación de su producción" (Op. Cit. Pág. 51).

Sobre esta temática también se ha dicho que "... el criterio de actividad vinculada difiere según se la considere con anterioridad o posterioridad a la reorganización; en el primer caso puede tratarse de actividades complementarias o etapas de un proceso económico y, en el segundo, corresponde que sean actividades de un mismo ramo, de tal manera que los bienes o servicios que produzcan la o las empresas continuadoras, posean características esencialmente similares a las de las que producían las antecesoras" (Fernando Sanz de Urquiza, Requisitos legales en la reorganización de sociedades y empresas, La Ley, IMP 1990-B, 1623).

De esta manera, se observa que a los efectos de considerar el criterio de actividad vinculada priva el carácter de complementariedad o que pertenezcan a un mismo proceso económico, ello con el fin de evitar que la reorganización se efectúe a los fines de obtener ventajas tributarias cuando la actividad de una de las empresas intervinientes ya no resulte viable.

Así también, según se opinó en los Dictámenes Nos. 75/08 y 30/09 (DI ATEC), la identidad de objeto "... amerita que la o las empresas continuadoras deban seguir manteniendo actividades que generen tanto ingresos como costos y gastos cuyo origen esté dado por operaciones análogas o equivalentes a las que venían efectuando la o las empresas antecesoras, es decir que no exista la intención de realizar un cambio estructural que resienta esencialmente dicha identidad". Ello, en el sentido de que no pueda considerarse un emprendimiento distinto a los que lo precedieron en las firmas antecesoras.

Considerando los conceptos traídos a colación, se entiende que en el caso bajo análisis, donde la actividad de inversiones en empresas controladas es ejercida tanto por la sociedad absorbida como por la absorbente, la fusión daría lugar a una integración horizontal de dicha actividad.

Por otra parte, en razón de que la firma absorbente también lleva a cabo las actividades de explotación de centros comerciales, homecenters y servicios de financiamiento de compras deberá analizarse el cumplimiento del mantenimiento de las actividades previas y posteriores para tales rubros.

Al respecto, se observa que de la normativa no surge que el ejercicio de las actividades iguales o vinculadas que se integran en la firma continuadora deba ser realizado en forma exclusiva por las antecesoras, lo que daría lugar a que existan en estas últimas firmas otras actividades distintas a la que se unifica.

Esta situación no resulta incompatible con los conceptos de "identidad de objeto" que se da con respecto a la actividad inversora que se llevara a cabo por separado en las sociedades antecesoras, y con relación a ésta.

En tal entendimiento, teniendo en cuenta que la actividad de inversión en firmas controladas se ha llevado a cabo en las dos sociedades involucradas durante los DOCE (12) meses anteriores a la fecha de reorganización, como así también se han desarrollado durante dicho lapso las actividades de explotación de centros comerciales, homecenters y servicios de financiamiento de compras en la firma controlada, debería considerarse cumplido el requisito dispuesto por el Apartado III del segundo del Artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o en 1997 y sus modificaciones).

Además, de continuarse las mismas actividades durante los dos años posteriores a la fecha de reorganización en la firma sucesora también deberían darse por cumplida las condiciones dispuestas por el primer párrafo del Artículo 77 de la ley en cuestión y por el Apartado II del aludido segundo párrafo del Artículo 105 de su reglamento.

Llegado a este punto, es dable abocarse al tema del cumplimiento del requisito de participación previa a la reorganización por vía indirecta.

Con tal fin, cabe reseñar lo establecido en el último párrafo del Artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modificaciones) respecto a que "... los quebrantos ... sólo serán trasladables a la o las empresas continuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a DOS (2) años anteriores a la fecha de reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo menos el 80% (OCHENTA POR CIENTO) de su participación en el capital de esas empresas...".

De la normativa transcripta, podría inferirse que el requisito legal se refiere exclusivamente a los titulares de la o las empresas antecesoras, y no a los sujetos que revistan la calidad de inversores en el capital de estas últimas, no obstante ello cabe analizar si se puede considerar factible que el citado requisito se cumpla en forma indirecta.

En este aspecto resulta oportuno traer a colación el Dictamen N° 85/01 (DAT) el cual -si bien trata del requisito de mantenimiento de la participación en el capital de las continuadoras-, recomienda no perder de vista que las normas bajo análisis están orientadas "... incuestionablemente a marginar de la tributación las operaciones y los resultados de las mismas, cuando fueran la consecuencia de decisiones empresariales conducentes a una nueva adecuación de sus estructuras siempre que no impliquen en su esencia la transferencia de bienes a terceros que, con tal motivo, provoquen desequilibrios en la real titularidad patrimonial de las partes involucradas".

Cabe recordar que en el mencionado Dictamen se analizaba el mantenimiento de la participación posterior en las continuadoras en un caso en el que se combinaba un esquema de fusión por absorción entre empresas locales con la existencia de un conjunto económico, sosteniendo en dicho antecedente que la transmisión de acciones de las empresas reorganizadas entre los integrantes del grupo "... no implicaría un incumplimiento de la condición de mantenimiento del capital, siempre que el conjunto económico como unidad conserve, por el término que establece la ley, las correspondientes participaciones accionarias sobre las firmas reorganizadas ...", significando esto último "... que no se produzca una transferencia a terceros superior al 20% del capital reorganizado".

Concluyendo en definitiva, que el objetivo perseguido por el requisito normativo de mantenimiento de participación en el capital de las continuadoras es que los beneficios tributarios que se conceden en la 'Reorganización de Sociedades' no puedan usufructuarse si existe una venta dentro del término de DOS (2) años, con el fin de que esos privilegios no se trasladen a terceros.

En el mismo sentido y volviendo al último párrafo del Artículo 77 de la ley, el mismo al incorporar el requisito de mantenimiento de la participación en el capital de las empresas antecesoras durante el período de dos años anteriores a la reorganización, tuvo como objetivo impedir las operaciones de compra de empresas, con el propósito de reorganizarlas y aprovechar los quebrantos acumulados o los beneficios de regímenes de promoción que tuvieran otorgados.

Ahora, si bien la finalidad perseguida por la norma es evitar la utilización de esta figura al efecto de obtener ventajas impositivas mediante la adquisición de entidades poseedoras de las mismas, ello no obsta para que se considere admisible que la participación en el capital sea cumplida indirectamente por el grupo económico titular de las sociedades que se reorganizan, ya que esto no implicaría un traslado de los beneficios impositivos a sujetos ajenos a la reestructuración empresaria.

En lo atinente a la determinación del importe a tener en cuenta, es dable señalar que mediante el Dictamen N° 94/02 (DAT), se estimó que, en los casos de titularidad indirecta, "... para que la reorganización resulta viable de acuerdo a las pautas del referido Artículo 77 de la ley de impuesto a las ganancias, el producto de las participaciones sucesivas desde los titulares que se transfirieron el capital de las empresas que se reorganizan hasta el aludido socio común deben ser superior al 80%".

Por lo tanto, los cambios de titularidad accionaria que se produzcan durante los dos años anteriores a la reorganización, en tanto no alteren la participación directa o indirecta del 80% (OCHENTA POR CIENTO) de los titulares en el capital de las empresas antecesoras, no implicarán el incumplimiento de la mentada exigencia.

Llegado a este punto, cabe señalar que en el Dictamen N° 14/01 (DAT) se indicó que los requisitos exigidos para una fusión libre de impuestos deben ser cumplidos tanto por la empresa absorbente como por la absorbida por entender que ambas revisten el carácter de antecesoras.

Ello, aduciendo que un criterio en contrario iría en contra de lo pretendido por el legislador, dejando librada dicha pauta a una determinación arbitraria que consideramos impropia al existir una disposición legal al respecto, pues se entiende que de no ser así, los contribuyentes podrían en determinadas situaciones decidir de acuerdo a sus conveniencias qué empresa tendrá el carácter de absorbente y qué empresa el de absorbida.

En razón de lo interpretado cabe señalar, para el caso bajo estudio, que el requisito de mantenimiento previo a la reorganización en el capital de las firmas antecesoras, establecido por el último párrafo del Artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, deberá considerarse cumplido cuando los titulares de las mismas -tanto absorbente como absorbida- hubieran conservado, por vía directa o indirecta (a través de sus propios socios), durante los dos años anteriores a la fecha de la consabida reestructuración un importe de participación que constituya como mínimo el 80% de los montos que poseían en los capitales accionarios de dichas sociedades predecesoras.

Por otra parte y respecto al requisito de empresa en marcha se visualiza que el mismo se hallaría plenamente cumplido de acuerdo a los distintos datos informados en la consulta.

Por último, cabe agregar a las salvedades ya realizadas respecto del alcance del presente análisis, que la viabilidad de la reorganización planteada también depende de lo que resuelva oportunamente la Inspección General de Justicia en el ejercicio de sus facultades de control de legalidad y poder de policía, concretadas en la fijación del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas bajo el marco

normativo de la Ley Nº 19.550 y sus disposiciones, y dentro de las pautas reglamentarias por ésta establecidas.